Sentencia A. 721/25

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-721/25

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

 

AUTO 721 DE 2025

 

Referencia: expediente CJU-5988.

 

Asunto: conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial.

 

Magistrado ponente:

Vladimir Fernández Andrade.

 

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

 

Nota previa: en observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional, sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de esta Corporación, la Sala Plena dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Una, con el nombre real y la información completa de la persona (víctima) involucrada en este caso, y otra con un nombre ficticio. La razón para anonimizar es que la víctima relacionada con el proceso penal es una menor de edad. Dado que esta versión de la providencia será publicada para consulta del público, los nombres reales serán sustituidos por nombres ficticios.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el presente auto respecto del asunto de la referencia, de acuerdo con los siguientes:

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                      Hechos que suscitaron la causa judicial

 

1.                 El 27 de enero de 2018 se presentó un enfrentamiento entre unidades de la Policía Nacional, grupo de Comandos COPES, y presuntos miembros de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia en la vereda Chigandi del Municipio de Acandí, Chocó. Según el recuento de los hechos, la Policía Nacional estaba ejecutando la operación “ELIMAS”, en el curso de la cual, durante el registro de la zona observaron que “venían 4 personas las cuales portaban armamento de largo y corto alcance, al observar dichos sujetos, [procedieron a identificarse] y realizando la proclama ‘ALTO POLICÍA NACIONAL’, a lo que estas personas sin mediar palabras, [iniciaron] el enfrentamiento, [al cual la Policía Nacional respondió] aproximadamente por unos 10 a 15 minutos. Después de mencionado enfrentamiento [realizaron] un registro visual de la zona, hallando dos cuerpos géneros masculinos sin signos vitales en el suelo (…) inmediatamente [informaron] al Puesto de Mando Unificado, lo sucedido para que enviara el apoyo de policía judicial para que realizaran sus actuaciones correspondientes”^[1]. Posteriormente, se pudo identificar a los fallecidos como Jesús Alonso Navales Durango y Felipe^[2].

 

2.                 De acuerdo con la actuación del primer respondiente[3] y el informe ejecutivo de Policía Judicial[4], el señor Jesús Alonso Navales Durango, de 40 años, era conocido con el alias de “Chunga”, había sido identificado como cabecilla del Clan del Golfo y sobre él recaían órdenes de capturas y sentencias condenatorias. Por su parte, se estableció que Felipe, de 16 años, era hijo del señor Navales.

 

3.                 Mediante la Resolución 00000751 del 16 de marzo de 2018[5], la Directora Especializada Contra las Organizaciones Criminales de la Fiscalía General de la Nación asignó a la Fiscalía 69 Especializada Contra el Crimen Organizado de Medellín el conocimiento de la noticia criminal 270066001104201800002. Esta autoridad, mediante constancia del 18 de junio de 2019[6] y tras adelantar labores de indagación, remitió el asunto al conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial, al considerar que los hechos que motivaron la activación del aparato jurisdiccional tuvieron relación con actos del servicio prestado por integrantes de la Policía Nacional en cumplimiento de su deber legal.

 

4.                 El conocimiento del asunto correspondió inicialmente al Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar y Policial, bajo el expediente 1086. Este despacho, mediante auto del 28 de junio de 2019[7], ordenó la remisión de informes por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, citó a diligencia de versión libre y espontánea a los integrantes de la Policía Nacional relacionados con los hechos, citó a declaración juramentada a investigadores de Policía Judicial y familiares de las personas fallecidas en desarrollo de la operación militar que motivó la investigación y tomó otras decisiones que estimó pertinentes de cara a establecer la necesidad o no de abrir una investigación formal.

 

5.                 Luego de adelantar diversas labores investigativas, la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial profirió las Resoluciones 000366 y 000638 del 3 de diciembre de 2021 en las que se determinó el cambio de sede judicial para el conocimiento del asunto. Así, el 6 de diciembre de 2021[8] se remitió el expediente al Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial. Luego, este último despacho, mediante auto del 25 de enero de 2022[9], dispuso continuar con la indagación, asignándole el Radicado 1333 y ordenando la práctica de pruebas.

 

6.                 Una vez practicadas las pruebas, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial, mediante providencia del 17 de noviembre de 2022[10], resolvió inhibirse de iniciar formalmente la investigación en contra de los integrantes de la Policía Nacional implicados en los hechos del 27 de enero de 2018. Esta decisión estuvo sustentada en que, de acuerdo con el material probatorio hasta el momento recaudado, los uniformados obraron dentro de una causal de ausencia de responsabilidad, pues, a su juicio, la conducta desplegada por los investigados no podía ser considerada como punible al haber actuado en protección de sus vidas e integridad ante una agresión reputada como actual, injusta e inminente, es decir, inevitable.

 

7.                 Pese a que la decisión inhibitoria no fue recurrida, la Fiscalía 107 Especializada de Medellín – Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos (Fiscalía 107 Especializada de Medellín) emitió concepto evaluativo remitido mediante correo electrónico del 27 de junio de 2024[11] al Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial. Por cuenta de este informe, el citado despacho, mediante auto del 12 de julio de 2024[12], dispuso (i) desarchivar las diligencias para continuar con la investigación preliminar y (ii) remitir la investigación para que continuara su curso ante la Fiscalía 107 Especializada de Medellín.

 

8.                 Esta decisión fue recurrida en reposición y subsidio apelación por parte del apoderado del CT Darwin Villa Gámez y otros indiciados. Consideraron los recurrentes, con fundamento en lo dispuesto en el Auto 102 de 2022 de la Corte Constitucional y diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[13], que no se cumplieron las exigencias establecidas para que una resolución inhibitoria sea revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, al no existir nuevas pruebas que desvirtuaran las valoradas por la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Por el contrario, en sentir de los recurrentes, la Fiscalía basó su concepto evaluativo en hechos abstractos y supuestos sin prueba alguna que llevaran a concluir que la decisión tomada por el Juez Penal Militar y Policial fue errada. Adicionalmente, pusieron de presente que la Fiscalía no había desplegado su función investigativa a efectos de dirimir las inquietudes investigativas que motivaron la emisión de su concepto evaluativo. Por lo anterior, solicitaron que se revocara el auto recurrido[14].

 

9.                 Mediante auto del 23 de agosto de 2024[15], el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial repuso parcialmente el auto del 12 de julio de 2024[16]. No obstante, se abstuvo “de enviar el sumario al Fiscal 107 Especializado por cuanto sus argumentos no se basan en pruebas que desvirtúen probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio”. Al advertir, entonces, que la solicitud de la Fiscalía “se limitó a proferir un concepto evaluativo basado en apreciaciones personales carentes de objetividad, abstracto y sin aportar pruebas que desvirtúen los argumentos que se plasmaron en el auto inhibitorio del 17 de noviembre de 2022”, el juez insistió en que debía mantener el conocimiento del asunto, recordando lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política, que otorga a la justicia castrense la competencia para juzgar las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ese sentido, exhortó a la Fiscalía para que, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en Auto 744 de 2022, propusiera conflicto de competencia entre jurisdicciones.

 

10.             Con base en lo anterior, el 24 de septiembre de 2024 la Fiscalía 107 Especializada de Medellín solicitó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Medellín la programación de audiencia preliminar para tramitar conflicto de competencia entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar y Policial[17]. El asunto fue repartido para conocimiento del Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín. Este despacho convocó a audiencia que denominó “Proposición Conflicto de Competencia” el 30 de septiembre de 2024.

 

11.             En el curso de dicha audiencia[18], la Fiscalía 107 Especializada de Medellín indicó que convocó a la diligencia para que “a través de la señora juez se entienda trabado el conflicto de competencia entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria (…) en aplicación del auto 744 de 2022 de la Corte Constitucional”. Hecha esta precisión, la Fiscalía reclamó la competencia para investigar la muerte del menor de edad, [Felipe], de 16 años en el momento en que acaecieron los hechos. Argumentó que, conforme el Auto 863 de 2022 de la Corte Constitucional, cuando existen dudas sobre la participación del menor en el conflicto armado y se presume una posible violación de derechos humanos, la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal debe conocer el caso y no la Justicia Penal Militar y Policial. A su vez cuestionó que el menor fuera considerado un participante en las hostilidades solo por acompañar a su padre cuando, en realidad, era un estudiante recién graduado. Resaltó, además, la presencia de inconsistencias probatorias y testimoniales que ameritan una investigación a fondo por parte de la justicia ordinaria en su especialidad penal[19].

 

12.             Entre las inconsistencias halladas y que le motivaron a reclamar la jurisdicción del asunto, la Fiscalía resaltó las siguientes[20]:

 

(i)                    Los cadáveres presentaban botas limpias, pese a que el operativo se realizó en una zona selvática.

 

(ii)                  Uno de los cuerpos tenía puestas botas con espuelas -accesorios diseñados para montar a caballo-, lo que dificultaría el desplazamiento a pie en el terreno.

 

(iii)               Las coordenadas del combate coinciden exactamente con las de la orden de operaciones “Agamenón II”, lo cual resulta llamativo al tratarse de una supuesta operación de encuentro.

 

(iv)                El funcionario de Policía Judicial encargado de realizar los actos urgentes fue previamente incluido en la misma orden de operaciones, lo que compromete la imparcialidad del procedimiento.

 

(v)                  Existen detalles forenses relevantes sobre el fallecimiento del menor de edad, pues la necropsia reveló heridas por arma de fuego con trayectoria de atrás hacia adelante, incluyendo una en la mandíbula y el cuello, así como una herida con equimosis en el glúteo y marcas en ambas clavículas. Las lesiones no comprometían órganos vitales, lo cual plantea la duda sobre si el menor murió de forma inmediata o si hubo un lapso entre las heridas y su fallecimiento, aspecto que requiere una valoración pericial especializada.

 

(vi)                Aunque se ordenó un cotejo balístico, solo se relacionaron algunos casquillos, sin explicación clara de por qué no se incluyeron todos los elementos balísticos disponibles.

 

(vii)             El adolescente presentaba heridas de bala en ambas axilas, lo que le habría imposibilitado sostener o disparar un arma como se sugiere en las fotografías forenses, además de poner en duda la tesis del combate como quiera que la posición del cadáver y la naturaleza de las heridas no son coherentes con una confrontación armada.

 

(viii)           Los testimonios y constancias emitidas por la institución educativa donde Felipe se graduó en diciembre de 2017 no permiten afirmar con certeza que él tuviera vínculos con grupos armados. Además, el hecho de que se encontrara visitando a su padre, Jesús Alonso Navales Durango alias “Chunga”, quien sí era señalado como miembro del Clan del Golfo y objetivo del operativo militar, no lo situaba como miembro de ese grupo al margen de la ley.

 

(ix)                Cuestionó la actuación de la Justicia Penal Militar y Policial al recibir el caso y el desarrollo, en su criterio, deficiente de ciertas diligencias clave como el cotejo balístico, pues, aunque se practicó un cotejo positivo entre algunas vainillas y un arma hallada junto al padre del menor, no se realizó esa misma verificación con el arma encontrada junto al adolescente.

 

(x)                  A pesar de que una prueba de residuos de disparo dio positivo en la palma izquierda del menor de edad, la Fiscalía planteó que aún debe establecerse si era zurdo, ya que esto podría invalidar la interpretación de que disparó un arma.

 

13.             Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía 107 Especializada de Medellín propuso conflicto positivo de competencia solicitando la remisión del caso a la Corte Constitucional. Destacó la gravedad del asunto por las inconsistencias e irregularidades anotadas y por la existencia de una duda razonable frente a la presunta participación de un menor de edad en hostilidades propias del conflicto armado, teniendo en cuenta la protección que el derecho internacional humanitario otorga a los menores de edad[21].

 

14.             A su turno, dentro del curso de la misma audiencia y con fundamento en el artículo 221 constitucional, el Juez 163 de Instrucción Penal Militar y Policial reafirmó su jurisdicción para continuar con la investigación relacionada con la muerte del menor Felipe al considerar que los hechos ocurrieron en cumplimiento de actos del servicio. En ese sentido, afirmó que se cumplían los requisitos tanto funcionales como subjetivos para que el caso sea de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial, aun conociéndose las presuntas irregularidades señaladas por la Fiscalía. El despacho sostuvo que ya había dejado clara su posición desde el auto del 23 de agosto de 2024, por lo que no tenía nada más que agregar y reiteró que la Jurisdicción Penal Militar y Policial es la competente para adelantar la investigación[22].

 

15.             Con posterioridad a las intervenciones tanto de la Fiscalía 107 Especializada de Medellín como del Juez 163 de Instrucción Penal Militar y Policial, el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín indicó que “la actuación penal está relacionada con la muerte de unas personas en un presunto combate en la que se incluye la posible ejecución extrajudicial de un menor de edad, lo que puede significar un grave menoscabo de los derechos humanos en punto a la vulnerabilidad de la víctima, frente a la cual no se ha acredita aun que estuviera participando en las hostilidades (…) en los términos ya indicados y entonces inconsistencias esbozadas por parte del delegado de la Fiscalía, esta situación permite concluir que en este momento no se ha eliminado el carácter de persona protegida o no se ha desvirtuado el carácter de persona protegida de ese menor de edad de 16 años (…) considera la suscrita que de manera preliminar la competencia para conocer del proceso radicaría en cabeza de la jurisdicción penal ordinaria, en este caso de la Fiscalía General de la Nación, siendo lo procedente entonces remitir la actuación a la Corte Constitucional para que realice la definición de competencia entre las citadas jurisdicciones"[23].

 

16.             El asunto fue repartido el 18 de octubre de 2024 y cuatro días después, la Secretaría General lo remitió al despacho sustanciador^[24]. Al hacer un análisis inicial del expediente que fue remitido a esta Corporación y constatar que no estaba completo, el 20 de enero de 2025 el magistrado ponente requirió el envío de la totalidad del mismo. Este requerimiento fue atendido el 22 de enero siguiente^[25].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.            Competencia

 

17. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.            Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

 

18.             Los conflictos entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones, “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[26]. De manera reiterada, la Corte ha considerado que para que se configuren estos conflictos, es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo^[27], objetivo^[28] y normativo^[29].

 

3.            El fuero penal militar y policial y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia

 

19.             El artículo 221 de la Constitución Política consagra el fuero penal militar y policial, estableciendo que las conductas delictivas cometidas por integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo y con ocasión del mismo, deben ser conocidas por los tribunales militares o cortes marciales, conforme al Código Penal Militar y Policial. Dichos organismos están conformados por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública. A su vez, la Ley 1407 de 2010 —que contiene el Código Penal Militar y Policial— reproduce esta disposición en su artículo 1º y, en sus artículos 2 y 3, clasifica los delitos que se consideran vinculados o ajenos al servicio.

 

20.             En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del fuero penal militar y policial. Así, en la sentencia C-372 de 2016 se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, constitutivos de la denominada Justicia Penal Militar y Policial, “comporta sin lugar a dudas una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Púbica en servicio activo y en relación directa con el servicio”^[30].

 

21.             La existencia del fuero penal militar y policial como excepción a la regla general de juzgamiento se justifica por las funciones y responsabilidades particulares que desempeñan los miembros de la Fuerza Pública, quienes tienen asignada por la Constitución la función única y exclusiva del uso legítimo de la fuerza por parte del Estado, lo cual implica (a) la facultad de emplear la fuerza legítima y (b) la sujeción a normas especiales propias del ámbito militar y policial, distintas de las que rigen la vida civil. A esto se suma la necesidad de contar con un régimen jurídico diferenciado que responda a las características propias de las tareas que la ley ha encomendado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que sea compatible con su organización y formación de tipo castrense.

 

22.             Dado que el fuero penal militar y policial constituye una excepción al sistema ordinario de juzgamiento, esta Corte ha señalado que su aplicación debe ser estricta y limitada. En consecuencia, la Justicia Penal Militar y Policial solo puede intervenir si se cumplen dos condiciones fundamentales: (i) que la persona investigada sea integrante activo de una institución militar o policial (criterio subjetivo) y (ii) que el hecho delictivo haya ocurrido durante el ejercicio del servicio y esté directamente relacionado con él (criterio funcional). Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental […]”^[31].

 

23.             Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

 

24.             El hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal.

 

25.             La relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente (y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones.

 

26.             Si el agente se aparta o genera una ruptura con el servicio que le correspondía prestar y, de esta forma, adopta una conducta distinta a la que le es exigible, y en esa actuación comete un delito, será la Justicia Ordinaria Penal la competente para investigarlo.

 

27.             Existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo.

 

28.             Finalmente, en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria.

 

4.             El homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario como grave vulneración a los derechos humanos. La protección especial a favor de los niños, niñas y adolescentes

 

29.             En el contexto de conflictos no internacionales, el derecho internacional humanitario prohíbe el homicidio de los no combatientes, es decir, de civiles y personas fuera del combate[32]. En el ámbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el artículo 135 del Código Penal.

 

30.             En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha señalado que “las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”[33]. A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que “las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de conflictos armados”[34], y “todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario”[35].

 

31.             De igual manera, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 establece el principio general de protección de la población civil. En particular, el artículo 13-1 dispone que “[l]a población y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros derivados de las operaciones militares”.[36]. Estas normas forman parte del derecho internacional humanitario consuetudinario, que es exigible en el contexto de conflictos armados internos, siendo una norma de ius cogens y “una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario”[37].

 

32.              Esta prohibición se fundamenta en la garantía de mandatos imperativos del derecho internacional de los derechos humanos, como el derecho a la vida. Por lo tanto, el homicidio de una persona protegida se considera una grave violación de los derechos humanos.

 

33.             Sin embargo, es importante señalar que la condición de persona protegida por el derecho internacional humanitario puede perderse, ya que las personas civiles que participen directamente en las hostilidades no gozan de inmunidad contra los ataques durante su participación en el conflicto. En caso de captura, estas personas pueden ser objeto de enjuiciamiento penal de acuerdo con el derecho interno de cada Estado[38]. 

 

34.             Dicha circunstancia se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el cual señala que no pertenecen a la población civil aquellas personas que de manera “directa” o “activa” tengan participación en el conflicto y, asimismo, esta situación se replica en múltiples disposiciones del derecho internacional humanitario, a manera de ejemplo el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra[39]. Esta situación se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que establece que no forman parte de la población civil quienes participen “directa” o “activamente” en el conflicto, y se refleja en varias disposiciones del derecho internacional humanitario, como el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra. Por lo tanto, no todo homicidio en el contexto de una operación militar debe considerarse como homicidio en persona protegida, ya que las circunstancias del fallecimiento son determinantes para establecer la calidad y protección de la persona en el momento de los hechos. Además, corresponde a la Fuerza Pública, bajo el principio de distinción, establecer y discernir adecuadamente entre los combatientes y la población civil. 

 

35.             Asimismo, cabe señalar que la protección puede ser readquirida cuándo las personas es “han sido puestas fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse”[40].

 

36.             Los niños, niñas y adolescentes, como parte de la población civil están protegidos en el marco de los conflictos armados por los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, y el Derecho Internacional Humanitario les ha otorgado una protección jurídica especial. En particular, el derecho internacional prevé una garantía especial para los niños, niñas y adolescentes frente a los escenarios de hostilidades o conflictos, entre otras, en los Protocolos I[41] y II[42] adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949.

 

37.             En suma, de lo expuesto se recoge que el posible homicidio de niños, niñas y adolescentes como consecuencia de actuaciones cometidas en el marco de conflictos armados internos son conductas condenadas por el derecho internacional humanitario, las cuales se conciben como graves violaciones a los derechos humanos, en concordancia con la jurisprudencia constitucional.

 

5.            Examen del caso concreto

 

38.             En el asunto objeto de decisión, se cumplen los tres presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

 

(i)           Presupuesto subjetivo: el conflicto se suscitó entre el el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial, como autoridades que integran distintas jurisdicciones y reclamaron la jurisdicción para conocer sobre el asunto.

 

(ii)        Presupuesto objetivo: se acreditó una causa judicial respecto de la cual cada autoridad alegó jurisdicción para dirimirla. En particular, se trata de las investigaciones penales que se adelantan en relación con los hechos acaecidos el 27 de enero de 2018, particularmente, en lo relacionado con el fallecimiento del adolescente Felipe.

 

(iii)      Presupuesto normativo: se verificó que las dos autoridades en conflicto citaron y justificaron su alegada jurisdicción (ver supra §9 y 11 al 15).

 

La Sala Plena reconoce que, en principio, el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, al reclamar el conocimiento del asunto, no puso de presente argumentos legales o jurisprudenciales en los que se basó para ello. No obstante, llegó a tal conclusión luego de hacer un recuento de los argumentos presentados por la Fiscalía 107 Especializada de Medellín para reclamar que el conocimiento del asunto se mantuviera en la jurisdicción ordinaria penal. Así las cosas, y en consonancia con el análisis realizado por la Corte Constitucional en el Auto 2857 de 2023, la Sala entiende que el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín habría suscitado el conflicto entre jurisdicciones a partir de las explicaciones expuestas por la Fiscalía 107 Especializada de Medellín.

 

Lo cierto es que, al admitir los argumentos del ente acusador relativos a que el conocimiento le correspondía a la jurisdicción ordinaria sin expresar su oposición a ellos, ese despacho actuó de conformidad con la validación de la competencia de dicha autoridad judicial. Así,  la Sala encuentra necesario flexibilizar el estudio del presupuesto normativo por razones de prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia de la administración de justicia.

 

39.             Superado el anterior estudio, esta Corporación entra a analizar si se configuran los elementos del fuero penal militar y policial con el fin de determinar a qué autoridad judicial le corresponde el conocimiento del asunto.

 

40.             La Sala Plena encuentra la necesidad de recordar el Auto 863 de 2022, referido a un conflicto de jurisdicciones análogo al actual. En aquella oportunidad, el conflicto se trabó entre la misma Fiscalía 107 Especializada de Medellín y el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar y Policial por el fallecimiento de un menor de edad en el curso de confrontaciones entre la Policía Nacional y el Ejército de Liberación Nacional. Similar a lo acaecido en este expediente, en aquel caso, la Fiscalía 107 Especializada de Medellín propuso el conflicto de competencias por considerar que existían dudas acerca de la efectiva participación del menor de edad en las hostilidades, duda que hacía de la Jurisdicción Ordinaria Penal la competente para continuar con el proceso que, al igual que el de este caso, se encontraba en etapa preliminar.

 

41.             En esa oportunidad, la Sala Plena centró su atención en que no era posible “corroborar si sería un asunto que cumpla con los presupuestos de competencia de la Justicia Penal Militar, específicamente con el factor funcional. Por lo que es la [Fiscalía 107 Especializada de Medellín] la llamada a adelantar el proceso en el marco de la Jurisdicción Ordinaria”.

 

42.             Esto lo sustentó en que los materiales probatorios hasta el momento recaudados no otorgaban claridad

 

“sobre los hechos ocurridos (…) si el niño era un miembro del grupo armado al margen de la ley, si durante la operación el niño portaba un arma y apuntó a los militares (…) lo cual a priori genera dudas sobre cuál era el papel del niño en el marco de la operación.

 

(…) En esta medida, aun cuando se encuentra satisfecho el criterio subjetivo de la competencia de la Justicia Penal Militar, por cuanto el presunto delito fue cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, existe una duda razonable referente a la existencia o no de un combate real, que permitía determinar que el criterio funcional se cumple. En este punto, cabe recalcar que esta Corte con los elementos puestos a su consideración no evidencia una acción u omisión que guarde relación con el mismo servicio propio del Ejército Nacional. Por tanto, no es posible distinguir si aquellas acciones u omisiones tienen ocurrencia como miembro activo del cuerpo militar o son propias de un uso excesivo de la fuerza que pudiese predicarse de una actividad propia y singular como integrante de la colectividad.

 

Asimismo, tal como lo ha explicado esta Corporación a lo largo de esta providencia, también existen dudas razonables que permiten a la Fiscalía considerar que los hechos ocurridos constituyen una grave violación a los Derechos Humanos atendiendo a que en el marco de la operación militar falleció un niño, cuya participación directa en las hostilidades no está comprobada y, como tal, no se puede legar que hubiese eventualmente perdido su garantía especial como persona protegida por el DIH.

 

En otras palabras, de conformidad con la protección especial que se predica de los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico tanto nacional como internacional, así como la inexistencia de material probatorio que eventualmente acreditara la pertenencia al ELN y el uso de un arma contra el Ejército Nacional por parte del niño que falleció en la operación, es deber de esta Corporación remitir el expediente para que continúe su trámite en la Jurisdicción Ordinaria.”

 

43.             Así las cosas, en aquella oportunidad, la Sala Plena si bien encontró acreditado el elemento subjetivo por tratarse de un delito presuntamente cometido en el marco de una operación militar, no encontró acreditado el elemento funcional porque existían dudas acerca de los pormenores del enfrentamiento que impedían confirmar la existencia de un combate y, además, se trataba de una posible grave violación de derechos humanos por concluir en la muerte de un menor de edad, sobre quien no se tenía certeza acerca de su participación en las hostilidades y, por lo tanto, podría predicarse de él la garantía de persona protegida por el derecho internacional humanitario.

 

44.             Pues bien, en el caso concreto la Sala Plena hará un análisis análogo al desarrollado en el Auto 863 de 2022. Por un lado, en relación con el elemento subjetivo, la Sala lo encuentra satisfecho pues los hechos acaecidos el 27 de enero de 2018 se dieron en el marco del desarrollo de la operación policial “ELIMAS”, durante la cual se presentó un enfrentamiento entre unidades de la Policía Nacional, grupo de Comandos COPES y presuntos miembros de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia en la vereda Chigandi del Municipio de Acandí, Chocó. En este sentido, todos los implicados eran miembros activos de la Policía Nacional en el momento en que acaecieron los hechos, al ocurrir en el marco de la operación policial.

 

45.             Ahora bien, no se puede concluir acreditado el elemento funcional, toda vez que existen dudas acerca de las circunstancias específicas en que falleció Felipe. Recuérdese que la Fiscalía 107 Especializada de Medellín puso de presente detalladas circunstancias que cuestionan, por un lado, la investigación hasta el momento desarrollada por la Justicia Penal Militar y Policial y, por el otro, los pormenores del enfrentamiento. Además de esto, ha insistido en que los elementos materiales probatorios hasta el momento recaudados no permiten constatar la participación de Felipe, menor de 16 años, en las hostilidades. En efecto, el adolescente presentaba heridas en ambas axilas, cuestión que habría imposibilitado sostener o disparar un arma como se sugiere en las fotografías forenses, además de poner en duda la tesis del combate como quiera que la posición del cadáver y la naturaleza de las heridas no son coherentes con una confrontación armada. Además, no se ha logrado establecer que el menor tuviera vínculo alguno con las Autodefensas Gaitanistas de Colombia, más allá del hecho de que su padre estaba involucrado en ellas. Las irregularidades probatorias tampoco han permitido esclarecer el uso del arma que presuntamente portaba el adolescente (ver supra §12).

 

46.             Con fundamento en lo anterior, teniendo en cuenta que en el caso concreto surgen dudas sobre la jurisdicción competente dada la imposibilidad de esclarecer las circunstancias propias que acrediten -de forma incuestionable- los elementos subjetivo y funcional de la Justicia Penal Militar y Policial, es claro que, ante el interrogante sobre cuál jurisdicción debe conocer del asunto, debe privilegiarse la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Penal, siendo el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín el que debe continuar con el proceso.

 

6.            Regla de decisión.

 

47. Reiteración del Auto 863 de 2022. “En los conflictos de jurisdicciones planteados entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, la Fiscalía involucrada será competente para tramitar la investigación penal cuando se trate de un posible delito contra la vida de un niño, niña o adolescente cuyo fallecimiento hubiese ocurrido con ocasión de una operación militar y, prima facie, existieran dudas en el material probatorio sobre la posibilidad de que el niño participara de manera directa en el conflicto, por lo que su deceso pudiese ser consecuencia de una “grave violación a los derechos humanos”. De ahí que, no sería posible acreditar el criterio funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar.”

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

III.           RESUELVE

 

Primero: DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar y Policial. En consecuencia, DECLARAR que el conocimiento del proceso penal en relación con el fallecimiento del menor Felipe corresponde al Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín.

 

Segundo: REMITIR el expediente CJU-5988 al Juzgado 031 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CAROLINA RAMÍREZ PÉREZ

Magistrada (e)

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

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